Concepto, naturaleza y contenido del Convenio del Concurso
El convenio puede definirse como aquel negocio jurídico fundado en el acuerdo de voluntades entre el deudor concursado y la colectividad de sus acreedores y sancionado por el juez del concurso que tiene por objeto la satisfacción de los acreedores mediante las correspondientes quitas o reducciones de los créditos y/o a través de las esperas o aplazamientos en los pagos. Se trata de una operación compleja, en la que es necesario distinguir entre la tramitación y la ejecución del convenio.
La tramitación del convenio, que puede producirse de forma ordinaria o de forma anticipada, incluye la conclusión del acuerdo entre el deudor y la colectividad de los acreedores (como en cualquier contrato, propuesta y aceptación), pero también la necesaria aprobación judicial (STS 25 de octubre de 2011). La ejecución del convenio comprende tanto la determinación de sus efectos como el régimen de su cumplimiento o de su incumplimiento.
Se explica así que, a la hora de determinar la naturaleza jurídica del convenio, se contrapongan tradicionalmente las teorías contractualistas y las teorías procesalistas, y que la solución sea intermedia: el convenio comprende tanto un contrato entre el deudor y sus acreedores como un acto procesal de aprobación judicial.
El contenido del convenio queda sometido a normas imperativas (art. 100 LC).
A) En primer lugar, debe contener necesariamente quitas y/o esperas de los créditos. En este sentido, hay que señalar que, si bien no se establecen límites para el alcance de las quitas y la extensión de las esperas, por un lado, se prohíben las propuestas que alteren la cuantía de los créditos, y, por otro, el contenido de las proposiciones de quita y/o espera tiene importantes consecuencias: En relación con las mayorías necesarias para la aprobación de la propuesta de convenio, habrá que diferenciar: si las quitas son iguales o inferiores a la mitad del importe del crédito y las esperas no superan los cinco años, para que la propuesta de convenio se considere aceptada por la junta será necesario que vote a favor de la misma, al menos, un cincuenta por ciento del pasivo ordinario. Si las quitas son superiores a la mitad del importe del crédito y las esperas superan los cinco años, pero en ningún caso son superiores a diez, será necesario el voto favorable del sesenta y cinco por ciento del pasivo ordinario. Y, en el caso de que la propuesta consista en el pago íntegro de los créditos ordinarios en plazo no superior a tres años o en el pago inmediato de los créditos ordinarios vencidos con quita inferior al veinte por ciento, será suficiente que vote a su favor una porción del pasivo superior a la que vote en contra (art. 124 LC).
Además, en el supuesto de un convenio no gravoso, es decir, un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, una quita inferior a un tercio del importe de los créditos o una espera inferior a tres años, no procederá la formación de la sección de calificación del concurso (art. 167 LC).
B) En segundo lugar, se prohíben los convenios de liquidación global y de cesión de bienes y derechos en pago o para pago de deudas, salvo que se trate de cesiones en pago (no para pago) de bienes o derechos no necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial, o de bienes afectos a créditos con privilegio especial (art. 155.4 LC), y sin perjuicio de que el convenio pueda incluir tanto la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo de la persona jurídica concursada (art. 100.3 LC) como enajenaciones de bienes concretos y determinados (art. 100.4 LC). Se admiten, además, los convenios de enajenación total o parcial de la empresa en los que el adquirente asuma la continuidad de la actividad empresarial o profesional, los cuales se sujetan a una regulación especial, de modo que, por regla general, la transmisión no llevará aparejada la obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión (art. 100.2-III y IV en relación con el 146 bis. 4).
C) En tercer lugar, se prohíben aquellos convenios que alteren la clasificación de créditos legalmente prevista (art. 100.3 LC), es decir, que modifiquen la consideración de un crédito como privilegiado, ordinario o subordinado. Esa prohibición no impide que se ofrezca, como proposición alternativa, a todos los acreedores o a los de una clase, la posibilidad de la conversión de su crédito en acciones, participaciones, o cuotas sociales, o en obligaciones convertibles, créditos subordinados, créditos participativos, en préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original (arts. 100.2-I, 102 y 134.1.II in fine LC). Cuando se ofrezca esa facultad, el convenio deberá establecer la alternativa aplicable en caso de falta de ejercicio de la facultad de elección (art. 102.1 LC) y la facultad de elección habrá de ejercitarse por cada acreedor (art. 102.2 LC; v. STS de 25 de octubre de 2011).
Como enseguida veremos, la tramitación del convenio puede producirse de forma ordinaria o de forma anticipada, pero, en todo caso, la propuesta de convenio deberá formularse por escrito, que deberá ir firmado por los proponentes (el deudor o todos los acreedores que la presenten) y también, en su caso, por aquellos terceros que presten garantías o financiación, realicen pagos o asuman cualquier otra obligación (art. 99.1 LC).
Además, deberá ir acompañada siempre de un plan de pagos y, en caso de continuación de la actividad profesional o empresarial por el propio concursado, se acompañará también de un plan de viabilidad, en el que se especificarán los recursos necesarios, las condiciones de su obtención y los eventuales compromisos de terceros. Los créditos que se concedan al concursado para financiar el plan de viabilidad se satisfarán en los términos fijados en el convenio (art. 100.4 y 5 LC).
La propuesta no podrá ser condicionada, de modo que cuando su eficacia se someta a condición, se tendrá por no presentada, salvo en el caso de concursos conexos, en los que la propuesta que presente uno de los concursados podrá condicionarse a la aprobación judicial del convenio en otro u otros de los concursos acumulados (art. 101.2 LC).