Calificación del concurso culpable
La Ley se limita a establecer cuándo deberá calificarse el concurso como culpable, para lo cual prevé dos sistemas de enjuiciamiento de conductas.
En primer lugar, el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiere mediado dolo o culpa grave del deudor persona natural, de sus representantes legales, administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de los apoderados generales de la persona jurídica, y de los socios, con arreglo a lo previsto en la normativa. Se precisa, por tanto, la concurrencia de dos elementos: un elemento objetivo, que consiste en la generación o agravación del estado de insolvencia del deudor; y un elemento subjetivo, de modo que ese resultado debe haberse producido actuando con dolo o culpa grave (art. 164.1: v. STS de 24 de mayo de 2013).
En segundo lugar, se establece un sistema de presunciones. Se establecen presunciones iuris et de iure , que pueden considerarse hechos de calificación culpable, cuya simple concurrencia determina la calificación del concurso como culpable (art. 164.2 LC). Esos hechos consisten en conductas de los referidos sujetos que, por su especial gravedad, implican de modo necesario la calificación del concurso como culpable (entre otras, STS de 6 de octubre de 2011).
El primero de esos hechos es el incumplimiento sustancial del deber de contabilidad en el caso de que exista, en el que se incluyen expresamente la llevanza de doble contabilidad y la comisión de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor (SSTS de 16 de enero de 2012, 5 de junio y 22 de julio de 2015).
El segundo hecho es la falsedad o inexactitud grave de cualquiera de los documentos que acompañen a la solicitud de concurso o que se presenten durante la tramitación del procedimiento.
El tercero es la apertura de oficio de la liquidación por incumplimiento del convenio que sea imputable al concursado.
El cuarto es el alzamiento de todo o parte de los bienes en perjuicio de los acreedores (STS de 17 de noviembre de 2011) o la realización de actos que retrasen, dificulten o impidan la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
El quinto es la salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso (v. SSTS de 13 y 27 de marzo de 2014, y de 10 de abril de 2015).
Y el sexto es la realización con anterioridad a la declaración de concurso de cualquier acto jurídico de simulación de una situación patrimonial ficticia.
Se presume iuris tantum la existencia de concurso culpable, cuando concurra: el incumplimiento de deberes impuestos legalmente (art. 165.1-1 a 3), ya sea con carácter general, a cualquier deudor, como son el deber de solicitar el concurso, colaborar con el juez del concurso y con la administración concursal (v. SSTS de 23 de febrero y 17 de noviembre de 2011, 20 de junio de 2012, 1 de abril de 2014, 21 de mayo y 1 de junio de 2015), facilitar la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, y asistir -personalmente o por medio de apoderado- a la junta de acreedores, ya sea respecto de los deudores obligados a llevar contabilidad, así el deber de formular cuentas anuales, someterlas a auditoría o depositarlas en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso (STS de 20 de diciembre de 2012).
También se presume culpable el concurso, salvo prueba en contrario, cuando los socios o administradores se hubiesen negado, concurriendo determinadas circunstancias y sin causa razonable, a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles y ello hubiera frustrado la consecución de un acuerdo de refinanciación ordinario de carácter colectivo (art. 71 bis.1 LC), de un acuerdo de refinanciación homologado (DA 4 a LC) o de un acuerdo extrajudicial de pagos (arts. 231 y ss. LC).
A estos efectos, se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante un informe emitido por experto independiente, y caso de que hubiere más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los informes emitidos (art. 165.2 LC). Esta presunción no resultará aplicable a los administradores que hubieran recomendado la recapitalización basada en causa razonable, aun cuando ésta fuera posteriormente rechazada por los socios (art. 172.2-1 LC).
Ante estos hechos es posible calificar el concurso como culpable salvo que se aporte la prueba en contrario, esto es, la falta de concurrencia del elemento objetivo -la generación o agravación de la insolvencia- o del elemento subjetivo -el dolo o la culpa grave-.
En la sección de calificación se sanciona igualmente la cooperación con las personas afectadas.
Tendrán la consideración de cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable (art. 166 LC).