Calificación del concurso de acreedores
La calificación del concurso es una operación eventual del procedimiento destinada a sancionar civilmente aquellas conductas del concursado, de sus representantes legales, de sus apoderados generales, de sus administradores o liquidadores, de sus socios, aunque gocen de responsabilidad limitada, e incluso de terceros que hubieran provocado o agravado el estado de insolvencia que determina la declaración de concurso.
La calificación del concurso tiene sólo efectos civiles, hasta el punto de que se declara legalmente su independencia de las actuaciones penales que procedan por actos del deudor que pudieran ser constitutivos de delito (art. 163.2 LC y art. 260.4 CP).
La autonomía del Derecho penal respecto del Derecho concursal se manifiesta en las insolvencias punibles tipificadas en el art. 257 CP, que se declaran perseguibles aun cuando tras la comisión del delito se iniciara un concurso de acreedores (art. 257.5 CP).
Del mismo modo, la insolvencia punible tipificada en el art. 260 CP puede perseguirse «sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de éste» (art. 260.3 CP). El procedimiento concursal anterior o posterior no incide sobre el procedimiento penal.
En el concurso de acreedores, la formación de la sección de calificación no tiene carácter necesario, sino que se hace depender de la solución que se alcance. Mientras que en caso de apertura de la fase de liquidación el concurso deberá ser necesariamente calificado, en caso de convenio no se formará la sección de calificación cuando se acuerde, para todos los acreedores o para los de una o varias clases -entendiendo por tales las clases de acreedores privilegiados recogidas en la lista elaborada por la administración concursal (art. 94.2 LC)-, una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera para el pago inferior a tres años (art. 167.1-II LC), lo que suele denominarse convenio no especialmente gravoso para los acreedores. Con esa medida, se trata de incentivar al deudor que se encuentre en estado de insolvencia a instar su concurso mientras las expectativas de satisfacción de los acreedores sean todavía razonables, aunque bien puede ocurrir que con ello también se estimule a determinados acreedores a votar en contra de un convenio no gravoso, precisamente para conseguir que se forme la sección de calificación. Por esa razón, y para no diferenciar entre las soluciones del convenio, sería más razonable que la excepción se limitase al supuesto en que la solución del concurso fuese un convenio anticipado. Todo ello se entiende, además, sin perjuicio de que la sección de calificación haya de formarse precisamente como consecuencia del fracaso del convenio que determine la apertura de la fase de liquidación (o bien su reapertura, v. STS de 13 de abril de 2016).
Cuando proceda, la calificación del concurso se realizará dentro de una sección específica del concurso -la sección sexta-, cuya formación no se confía a la iniciativa de los interesados sino que se impone al propio juez del concurso, que deberá ordenar de oficio su formación en la misma resolución por la que apruebe el convenio especialmente gravoso, apruebe el plan de liquidación u ordene la liquidación conforme a las normas legales supletorias (art. 167.1-I LC).
En el correspondiente procedimiento, que culminará con la calificación del concurso de acreedores como fortuito o como culpable, podrá personarse y ser parte cualquier acreedor, concursal o de la masa y, en general, cualquier persona que acredite interés legítimo (art. 168.1; v. STC de 13 de febrero de 2012 y ATC de 16 de febrero de 2016; también, SSTS de 24 de octubre de 2012 y 3 febrero de 2015).
Se impone a la administración concursal el deber de presentar al juez del concurso un informe sobre los hechos que considere relevantes para la calificación, en el que habrá de formular una propuesta de calificación, para cuyo cumplimiento dispone de un plazo de quince días a contar desde el siguiente a 169aquel en que se hubiera agotado el término legalmente señalado para la personación de interesados (art. 169.1 LC) y cuyo incumplimiento podrá sancionarse con la separación o con la responsabilidad de sus miembros.
El informe consistirá en un escrito documentado y razonado, que contendrá la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hubieran causado por las personas afectadas por la calificación y por los cómplices. Cuando la administración concursal propusiera la calificación del concurso como culpable, el informe deberá expresar la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y de las que hayan de ser consideradas cómplices.
Del informe de calificación de la administración concursal se dará traslado al Ministerio Fiscal, que tiene la consideración de parte en esta sección (art. 184.1 in fine LC), para que emita dictamen en el plazo de 10 días. A diferencia de lo previsto para la elaboración del informe de la administración concursal, es posible que el juez del concurso, atendidas las circunstancias, conceda una prórroga al ministerio público que, en todo caso, no podrá ser superior a otros diez días. Si no se emitiera tal dictamen, se entenderá que el ministerio fiscal no se opone a la propuesta de calificación formulada y el proceso seguirá su curso (art. 169.2 LC; v. STS de 1 de abril de 2016).
Si tanto la administración concursal como el ministerio fiscal se pronunciaran a favor de la calificación fortuita del concurso, habrán de archivarse las actuaciones seguidas. A pesar de que la Ley dispone que, contra el correspondiente auto, no cabrá recurso alguno (art. 170.1 LC), cuando se hubiera personado algún interesado, habrá que considerar recurrible la decisión para no lesionar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).
Cuando continúe la tramitación de la sección de calificación por no haberse archivado las actuaciones, habrá de ser oído el concursado y habrán de ser emplazados todos aquellos sujetos que pudieran quedar afectados por la calificación o ser declarados cómplices, para que, en un plazo de cinco días, comparezcan en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad (art. 170.2 LC). Si el concursado o alguno de los comparecidos formularan oposición a la calificación propuesta, oposición que podrá consistir en negar los hechos o en discutir sus consecuencias jurídicas, se sustanciará por los trámites del incidente concursal (art. 171.1 LC). Si no se hubiera formulado oposición alguna, el juez del concurso dictará sentencia en el plazo de cinco días (art. 171.2 LC; v. STS 22.4.2010).