Régimen de los acuerdos de refinanciación ordinarios

Los acuerdos de refinanciación ordinarios no constituyen un convenio de masa, de modo que sus efectos no pueden extenderse a los acreedores que no suscriban el acuerdo. La LC permite diferenciar dentro de estos acuerdos ordinarios, lo acuerdos de refinanciación colectivos y los no colectivos.

A. Los acuerdos de refinanciación colectivos

Estos acuerdos deben tener un contenido mínimo y reunir una serie de requisitos previstos en la norma (art. 71 bis 1 LC).

En cuanto al contenido: habrán de incluir, al menos, una ampliación significativa del crédito disponible o la modificación o extinción de las obligaciones -ya sea mediante la prórroga de los plazos de vencimiento o el establecimiento de otras obligaciones en sustitución de aquéllas- que respondan a un plan de viabilidad, el cual debe permitir la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor en el corto y medio plazo.

Respecto a los requisitos : en primer lugar, el acuerdo habrá de ser suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos los tres quintos del pasivo del deudor en la fecha de adopción del acuerdo de refinanciación. De ahí que se hable de acuerdos de refinanciación colectivos, ya que vienen referidos a una pluralidad de acreedores. En segundo lugar, se requiere certificación del auditor de cuentas del deudor en relación al porcentaje del pasivo que se exige para adoptar el acuerdo. Y en tercer lugar, el acuerdo habrá de formalizarse en documento público.

La norma permite también que tanto el deudor como los acreedores puedan solicitar el nombramiento de un experto independiente para que informe sobre el carácter razonable y realizable del plan de viabilidad, sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo y las demás menciones que, en su caso, prevea la normativa aplicable (art. 71 bis 4 LC).

B. Los acuerdos de refinanciación no colectivos

Frente a los acuerdos colectivos, los no colectivos no cumplen con los requisitos previstos para los primeros, de modo que la disposición legal ni siquiera habla de acuerdos, que exigen una pluralidad de voluntades concertadas, sino de actos que, ya sea de forma individual o conjuntamente con otros que se hayan realizado en ejecución del mismo acuerdo de refinanciación, cumplan determinadas condiciones:

1. que incrementen la proporción previa de activo sobre pasivo;
2. que el activo corriente resultante sea superior o igual al pasivo corriente;
3. que el valor de las garantías resultantes a favor de los acreedores intervinientes no exceda de los nueve décimos del valor de la deuda pendiente a favor de los mismos, ni de la proporción de garantías sobre deuda pendiente que tuviesen con anterioridad al acuerdo;
4. que el tipo de interés aplicable a la deuda subsistente o resultante del acuerdo de refinanciación a favor del o de los acreedores intervinientes no exceda en más de un tercio al aplicable a la deuda previa.

Además, el acuerdo habrá de formalizarse en instrumento público otorgado por todas las partes intervinientes en el mismo, y con constancia expresa de las razones que justifican, desde el punto de vista económico, los diversos actos y negocios realizados entre el deudor y los acreedores intervinientes.

Frente a los acuerdos colectivos, estos acuerdos y actos no colectivos o singulares se caracterizan por un lado, porque su contenido no viene delimitado por la norma y podrían incluir cualquier tipo de acuerdo de refinanciación o reestructuración, y por otro, porque no reúnen los requisitos relativos al porcentaje mínimo para la suscripción del acuerdo -los tres quintos del pasivo- y el certificado del auditor de cuentas. No obstante, se beneficiarían de la protección frente a la rescisión concursal si cumplen todas las condiciones enumeradas . Con arreglo a esas condiciones, la especialidad de estos acuerdos y actos realizados en su ejecución reside en la posibilidad de que intervenga un solo acreedor y no varios. De ahí que, prescindiendo del porcentaje de pasivo para la aprobación del acuerdo, la norma los someta a lo que algunos han considerado un «test de perjuicio», que se funda en el cumplimiento y justificación de determinadas condiciones económicas que deberán concurrir en el momento de la suscripción del documento público en el que se recoja el acuerdo. Así, cualquiera que sea el contenido del acuerdo, si cumple todas esas condiciones no se consideraría perjudicial y podría verse protegido frente a la rescisoria en un concurso posterior.

Por otra parte, y como ocurría con los acuerdos colectivos, parece que el deudor y los acreedores podrían solicitar, en todo caso, el nombramiento de un experto independiente para que informe sobre las condiciones exigidas por la norma.

Irrescindibilidad o rescindibilidad limitada de los Acuerdos de refinanciación ordinarios

Los acuerdos ordinarios, ya sean colectivos o no colectivos, siempre que reúnan el contenido, los requisitos y las condiciones previstas en la ley únicamente serán susceptibles de impugnación de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del art. 72 LC. Este precepto, relativo a la legitimación y procedimiento para el ejercicio de las acciones de reintegración concursales, permite entender que contra los acuerdos de refinanciación ordinarios pueden ejercerse tanto la acción rescisoria concursal cuanto las demás acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a derecho (art. 71.6 LC). No obstante, la acción rescisoria solo podrá fundarse en el incumplimiento de las condiciones previstas por la norma para estos acuerdos, y corresponderá a quien ejercite la acción probar tal incumplimiento. En este sentido, solo la administración concursal estará legitimada para el ejercicio de esas acciones, tanto de la rescisoria de alcance limitado como de las demás acciones de impugnación, estableciéndose expresamente que no será de aplicación en este supuesto la legitimación subsidiaria de los acreedores (art. 72.1 LC).

Por lo expuesto no puede afirmarse que el blindaje frente a la rescisoria concursal sea absoluto, porque la rescisión concursal de los acuerdos ordinarios se ve limitada al cumplimiento de las condiciones que la regulación les exige. Ahora bien, no está claro si el incumplimiento de los requisitos y condiciones legales previstas para los acuerdos de refinanciación ordinarios determinaría automáticamente la rescisión, sin necesidad de probar el perjuicio, o si la administración concursal debería destruir primero el blindaje, probando el incumplimiento de los requisitos y condiciones exigidos por la norma para los acuerdos ordinarios tanto colectivos como no colectivos, y, posteriormente, debería probar la existencia del perjuicio para la masa activa, apoyándose o no en las presunciones legales (art. 71.1 a 4 LC). Tengamos en cuenta, que, como veremos a continuación, para los acuerdos de refinanciación homologados (DA 4a), el blindaje que proporciona la homologación del acuerdo frente a la rescisoria concursal tiene un carácter absoluto, ya que la norma establece que no podrán ser objeto de acciones de rescisión los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente .

Por otro lado, debe indicarse que la protección no alcanza solo al propio acuerdo sino también a los negocios, actos y pagos, cualquiera que sea la naturaleza y la forma en que se hubieren celebrado, y las garantías constituidas en ejecución de los mismos.