Régimen de los acuerdos de refinanciación homologados
A. Los requisitos para la homologación judicial del acuerdo de refinanciación
En la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal se establece la posibilidad de homologación judicial del acuerdo de refinanciación que, habiendo sido suscrito por acreedores que representen al menos el cincuenta y uno por ciento de los pasivos financieros, reúna en el momento de su adopción el contenido y dos de los requisitos previstos para los acuerdos de refinanciación ordinarios de carácter colectivo. Por tanto, los acuerdos de refinanciación ordinarios no colectivos, cuyo contenido no viene delimitado por la norma, no podrían ser objeto de homologación judicial. Así, solo podrán homologarse los acuerdos ordinarios cuando en ellos se proceda al menos a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación o extinción de las obligaciones -ya sea mediante la prórroga de los plazos de vencimiento o el establecimiento de otras obligaciones en sustitución de aquéllas- siempre que ello responda a un plan de viabilidad, el cual debe permitir la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo, y, además, el acuerdo cumpla tres requisitos: Un requisito de pasivo : que sea suscrito por acreedores que representen al menos el cincuenta y uno por ciento de los pasivos financieros del deudor. A estos efectos, tendrán la consideración de acreedores de pasivos financieros los titulares de cualquier endeudamiento financiero con independencia de que estén o no sometidos a supervisión financiera, y quedan excluidos los acreedores por créditos laborales, por operaciones comerciales, y los acreedores de pasivos de Derecho público. Todo ello sin perjuicio de que para la extensión de los efectos del acuerdo a ciertos acreedores financieros se exija la concurrencia de «mayorías cualificadas». Así, en caso de préstamos sindicados (DA 4a 1-IV, LC) y en el supuesto de que existan acreedores de pasivos financieros que no hayan suscrito el acuerdo o que hayan mostrado su disconformidad al mismo (DA 4a 3 y 4, LC).
A efectos del cómputo de las mayorías indicadas no se tendrán en cuenta los pasivos financieros titularidad de acreedores que tengan la consideración de persona especialmente relacionada con el concursado persona jurídica (art. 93.2 LC), si bien podrán quedar afectados por la homologación.
Por otro lado, podrán adherirse voluntariamente al acuerdo de refinanciación homologado los demás acreedores que no lo sean de pasivos financieros ni de pasivos de Derecho público, aunque estas adhesiones no se tendrán en cuenta a efectos del cómputo de las mayorías previstas por la norma.
Un requisito de verificación: la certificación del auditor de cuentas del deudor sobre la suficiencia del pasivo que se exige para adoptar el acuerdo. Caso de que la sociedad no tuviera auditor, lo será el nombrado al efecto por el Registrador mercantil del domicilio del deudor, y en el supuesto de grupos de sociedades, el de la sociedad dominante del grupo.
La concurrencia de este requisito no impedirá que el deudor o los acreedores puedan solicitar el nombramiento de un experto independiente para que emita informe, conforme a lo previsto para los acuerdos ordinarios.
Un requisito de forma : la formalización del acuerdo en escritura pública, a la que deberán unirse todos los documentos que justifiquen el contenido del acuerdo y el cumplimiento de los requisitos legales.
B. La homologación judicial del acuerdo de refinanciación
La competencia para conocer de la homologación corresponderá al juez de lo mercantil que, en su caso, fuera competente para la declaración de concurso de acreedores (DA 4a. 5 en relación con el art. 10 LC).La solicitud de homologación deberá ser formulada por el deudor y se acompañará del acuerdo de refinanciación adoptado, de la certificación del auditor de cuentas del deudor y de las demás certificaciones, tasaciones o informes previstos en la normativa. El deudor deberá tomar en consideración que solicitada una homologación no podrá pedir otra en el plazo de un año (DA 4a 12 LC).
El juez deberá examinar la solicitud de homologación, aunque se desconoce el alcance de este examen, ya que la disposición legal parece establecer el carácter automático de la admisión a trámite de la solicitud, a pesar de que a la providencia de admisión se une el efecto de paralización de las ejecuciones singulares hasta que se acuerde la homologación. Ahora bien, el juez otorgará la homologación cuando compruebe que el acuerdo reúne los requisitos de pasivo, de verificación y de forma previstos. La resolución, que se adoptará por el trámite de urgencia en el breve plazo de quince días y que deberá revestir la forma de sentencia (DA 4a.8 LC), se publicará mediante anuncio en el RPC y en el BOE.
La posibilidad de impugnar la homologación judicial del acuerdo se prevé por la norma con sujeción a una serie de requisitos. Desde el punto de vista temporal, habrá de producirse dentro de los quince días siguientes a la publicación del extracto de la sentencia que acuerde la homologación. Desde el punto de vista de la legitimación activa, sólo estarán legitimados para impugnarla los acreedores de pasivos financieros afectados por la homologación judicial que no hubieran suscrito el acuerdo de homologación o que hubiesen mostrado su disconformidad al mismo. Y, en último lugar, desde el punto de vista del contenido, los motivos de impugnación habrán de limitarse exclusivamente a la concurrencia de los porcentajes exigidos por la norma y a la valoración del carácter desproporcionado del sacrificio exigido. Llama la atención el hecho de que se prevea la tramitación de las impugnaciones de forma conjunta y por la vía del incidente concursal, cuando no hay concurso. Y, aunque la sentencia de homologación hubiera sido objeto de impugnación, los efectos de la homologación del acuerdo de refinanciación se producirán en todo caso y sin posibilidad de suspensión desde el día siguiente al de la publicación de la sentencia en el BOE.
C. Los efectos de la homologación judicial del acuerdo de refinanciación
Los efectos de la homologación judicial del acuerdo son dos: el blindaje frente a la rescisoria concursal y la posibilidad de extender el acuerdo a los acreedores que no lo firmaron.
En principio, la norma establece que no podrán ser objeto de acciones de rescisión los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente. Por tanto, y a diferencia de lo que ocurría con los acuerdos ordinarios, los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente no podrán impugnarse por la vía de la rescisoria concursal, ni siquiera ante el incumplimiento de los requisitos exigidos para la homologación. El blindaje que proporciona la homologación judicial del acuerdo frente a la rescisoria concursal es absoluto, si bien, y al igual que ocurría con los acuerdos ordinarios, podrán ejercerse las demás acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a derecho (art. 71.6 LC). Para el ejercicio de esas otras acciones de impugnación sólo estará legitimada la administración concursal, sin que sea de aplicación la legitimación subsidiaria de los acreedores (DA 4a.13 en relación con el art. 72 LC).
Pero el efecto característico de la homologación judicial del acuerdo es su extensión a los acreedores que no lo suscribieron. Con la homologación judicial los efectos del acuerdo podrán extenderse a las entidades financieras acreedoras no participantes o disidentes, gocen o no de garantía real. En este sentido, la norma distingue entre: Los acreedores disidentes o disconformes cuyos créditos no gocen de garantía real o, cuando gocen de garantía real, por la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía : a los que se extenderá el efecto de espera con un plazo no superior a cinco años y la conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo cuando el acuerdo hubiera sido suscrito, al menos, por el sesenta por ciento del pasivo financiero. Si el acuerdo hubiera sido suscrito por acreedores que representen, al menos, el setenta y cinco por ciento del pasivo financiero, también se les extenderán las esperas de 5 a 10 años y las quitas sin límite, así como la conversión de deuda en acciones o participaciones de la sociedad deudora, en préstamos participativos o la cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago de la totalidad o parte de la deuda (DA 4a.3 LC).
Los acreedores disidentes o disconformes que gocen de garantía real, por la parte de su crédito que no exceda del valor de la garantía : a los que se extenderá el efecto de espera con un plazo no superior a cinco años y la conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo si el acuerdo hubiera sido suscrito por otros acreedores con garantía real que representen el sesenta y cinco por ciento del valor de las garantías aceptantes sobre el valor total de las otorgadas. Si ese porcentaje fuera del ochenta por ciento se les extenderán las esperas de cinco a diez años y las quitas sin límite, así como la conversión de deuda en acciones o participaciones de la sociedad deudora, en préstamos participativos o la cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago de la totalidad o parte de la deuda (DA 4a.4 LC).
No obstante las reglas anteriores, aquellos acreedores de pasivos financieros disidentes o disconformes que resulten afectados por la homologación mantendrán sus derechos frente a los obligados solidariamente con el deudor y frente a los fiadores y avalistas de éste, quienes no podrán 190invocar ni la aprobación del acuerdo ni los efectos de la homologación. En cuanto a los acreedores financieros que hubieran suscrito el acuerdo, el mantenimiento de sus derechos frente a los demás obligados, fiadores o avalistas del deudor dependerá de lo que se hubiera acordado en la respectiva relación jurídica.
Por último, debe señalarse que en caso de incumplimiento del acuerdo de refinanciación homologado, cualquier acreedor, adherido o no al mismo, podrá solicitar, ante el juez que lo hubiera homologado, la declaración de incumplimiento. Esta solicitud, que se tramitará por un procedimiento equivalente al incidente concursal, se remitirá al deudor y a todos los acreedores comparecidos para que puedan oponerse a la misma. Declarado el incumplimiento, los acreedores podrán instar la declaración de concurso o iniciar ejecuciones singulares.