Valoración crítica de la obra de Theodor Viehweg

Una valoración crítica de la obra de Viehweg y, en cierto modo, también de la de sus seguidores, puede sintetizarse en los siguientes puntos.

1. Imprecisiones conceptuales

Prácticamente todas las nociones básicas de la tópica son sumamente imprecisas e incluso equívocas.

Para empezar, en la obra de Viehweg y en la de sus seguidores, por tópica pueden entenderse al menos tres cosas distintas:

1. una técnica de búsqueda de premisas;
2. una teoría sobre la naturaleza de las premisas;
3. una teoría el uso de estas premisas en la fundamentación jurídica.

La noción de problema es, en el mejor de los casos, excesivamente vaga, pues “ la mera concesión de importancia prioritaria al pensamiento de problemas no basta de por sí para caracterizar de forma unívoca ni excesivamente original una dirección metodológica o una teoría del Derecho”. Para ello se requeriría, entre otras cosas (lo que falta en la obra de Viehweg y en la de sus sucesores), “una caracterización que debería estar dotada de una mayor especificidad de la que supone la identificación de ’problema’ con toda cuestión que admita más de una respuesta, como hemos visto que lo entiende Viehweg”. Para llevar a cabo esta tarea, sería interesante tener en cuenta la doctrina del status, que históricamente significó el puente entre la retórica y la jurisprudencia y que se concibió como un medio para aclarar las cuestiones que se presentaban en los casos jurídicos y fijar así los puntos en disputa.

El concepto de topos ha sido históricamente equívoco (también en los escritos de Aristóteles y de Cicerón) y se usa en varios sentidos: como equivalente de argumento, como punto de referencia para la obtención de argumentos, como enunciados de contenido y como formas argumentativas. Alexy, fijándose en la obra de Struck (1971) (que es el punto de referencia que en ocasiones toma el propio Viehweg como ejemplo de catálogo de topoi), señala con razón que ahí se encuentran cosas tan heterogéneas como “lex posterior derogat legi priori” , “lo inaceptable no puede ser exigido” y “propósito”. Y García Amado, después de plantearse la cuestión de qué es lo que queda de la noción de topos jurídico, concluye acertadamente así:

Resumiendo, hemos visto que de los tópicos se ha dicho que son puntos de vista directivos, puntos de vista referidos al caso, reglas directivas, lugares comunes, argumentos materiales, enunciados empíricos, conceptos, medios de persuasión, criterios que gozan de consenso, fórmulas heurísticas, instrucciones para la invención, formas argumentativas, etc. Y como tópicos se citan adagios, conceptos, recursos metodológicos, principios de Derecho, valores, reglas de la razón práctica, standards, criterios de justicia, normas legales, etc.

En fin, la noción de lógica y de sistema, que en la obra de Viehweg funcionan como los principales términos de contraste para caracterizar la tópica, plantean también no pocos problemas. Lo menos que cabe decir es que Viehweg exagera la contraposición entre pensamiento tópico y pensamiento sistemático (es decir, lógico-deductivo), que su noción de sistema axiomático o de deducción es más estrecha que la que manejan los lógicos, y que estos no parecen tener mayor inconveniente en reconocer la importancia de la tópica en el razonamiento (concretamente, en el razonamiento jurídico), pero sin que ello signifique prescindir de la lógica.

2. La fortuna histórica de la tópica y de la lógica

Por otro lado, es interesante tener en cuenta que la ruptura de la tradición tópica o retórica en la época de la modernidad parece haber ido acompañada por el desplazamiento de la lógica. En opinión de Lorenzen, la lógica formal cayó en el olvido, precisamente en nombre de la ciencia, porque la nueva ciencia no partía de un modelo axiomático, que es el que está más íntimamente vinculado con la lógica formal:

Este tipo ideal de la teoría axiomática fue reemplazado por otro tipo de teoría, es decir el de la llamada teoría analítica. Los modelos fueron la geometría analítica y la mecánica analítica, tal como surgieron en los siglos XVII y XVIII… También las teorías de la física moderna —que procuran distinguirse de la llamada física clásica— pertenecen a este tipo de teorías analíticas… La teoría analítica de la electrodinámica no comienza con axiomas como la geometría euclidiana, es decir, con ciertas proposiciones accesibles a la razón, sino con ciertas ecuaciones matemáticas, con las llamadas ecuaciones diferenciales… Todo esto no parece tener nada que ver con las operaciones lógico-formales. La lógica escolástica pareció, a la ciencia moderna, ser un instrumento que sólo era adecuado para discusiones verbales infructuosas.

Y concluye poco después:

Si entendemos así las ciencias de las teorías analíticas, entonces podemos entender el destino moderno de la lógica. El tipo de teorías analíticas que, con la matemática pura únicamente, proporcionaba todos los contextos de fundamentación sustituyó al tipo de las teorías axiomáticas; ésta es la razón por la cual la época moderna desplazó a la lógica. No la necesitaba. Esta es también la razón por la cual se quebró la tradición de la enseñanza de la lógica y el motivo por el cual hoy tenemos que comenzar totalmente de nuevo.

Es obvio que si esta interpretación es correcta, cae por tierra la tesis de Viehweg de que, a partir de la modernidad, el método tópico o retórico resultó sustituido por el método axiomático-deductivo. La decadencia de la tópica habría sido, por el contrario, un fenómeno paralelo al olvido de la lógica.

3. Tópica y justicia

El modelo tópico de funcionamiento de la jurisprudencia a que se refiere Viehweg al final de Tópica y jurisprudencia resulta indudablemente ingenuo. Sus afirmaciones en el sentido de que “la gran aporía fundamental… encuentra su formulación en la pregunta por el ordenamiento justo”, de que “los conceptos que en apariencia son de pura técnica jurídica… no sólo cobran su verdadero sentido desde la cuestión de la justicia”, o de que “los principios de Derecho… sólo proporcionan unos resultados efectivamente aceptables cuando se los liga con la idea de la justicia”, no parecen significar otra cosa que afirmar que la jurisprudencia tiene que buscar soluciones justas a partir de conceptos y proposiciones extraídos de la propia justicia. Pero esto sólo puede calificarse, en el mejor de los casos, como una trivialidad que, desde luego, no contribuye mucho a hacer avanzar la jurisprudencia o la teoría del razonamiento jurídico. El problema, naturalmente, no consiste en efectuar proclamas vacías sobre la justicia, sino en idear algún tipo de método (o, por lo menos, algún elemento de control) que permita discutir racionalmente acerca de las cuestiones de justicia.

4. ¿Una teoría de la argumentación jurídica?

La tópica permite explicar o al menos darse cuenta de ciertos aspectos del razonamiento jurídico que pasan inadvertidos si uno se aproxima a este campo desde una vertiente exclusivamente lógica. Básicamente, cabría decir que permite ver que no sólo hay problemas de justificación interna, lo que, por cierto, no debe llevar tampoco a pensar que en la justificación externa la lógica formal no juega ningún papel. Pero, obviamente, la tópica, por sí sola, no puede dar una explicación satisfactoria de la argumentación jurídica. La tópica no permite ver el papel importante que en el razonamiento jurídico cumplen la ley (sobre todo, la ley), la dogmática y el precedente; se queda en la estructura superficial de los argumentos estándar, pero no analiza su estructura profunda, sino que permanece en un nivel de gran generalidad, alejado del nivel de la aplicación como tal del derecho (por ejemplo, un topos como “lo insoportable no es de derecho” es demasiado genérico para que sea aplicable, sin otros criterios, a la resolución de un problema concreto). Se limita a sugerir un catálogo de tópicos o de premisas utilizables en la argumentación, pero no da criterios para establecer una jerarquía entre ellos.

Y, en definitiva, no proporciona una respuesta —ni siquiera el comienzo de una respuesta— a la cuestión central de la metodología jurídica, que no es otra que la de la racionalidad de la decisión jurídica.

5. Sobre el desarrollo de la tópica jurídica

A partir de la obra fundacional de Viehweg, la tópica ha conocido algunos desarrollos tanto por parte del propio Viehweg 6 como de otros autores, como O. Ballweg (1970), W. Schreckenberger (1978), H. Rodingen (1977), T. Seibert (1980) o F. Haft (1985). Todos ellos tienden a destacar la prevalencia del nivel pragmático del lenguaje frente al sintáctico y el semántico, la acentuación del carácter de dependencia con respecto a la situación de toda argumentación y la crítica a la ontologización a la que tiende una comprensión ingenua del lenguaje. Ello también da lugar a una aproximación a teorías de la argumentación jurídica, como la de Robert Alexy (de la que se hablará en un capítulo posterior), que se plantean la delimitación de las condiciones de posibilidad del discurso práctico racional general y del discurso jurídico como caso especial del primero. Pero, ciertamente, eso sólo puede llevar a afirmar que la concepción de Viehweg es compatible con (o, si se quiere, el punto de partida de) ciertas teorías de la argumentación, pero no que constituya una auténtica o suficiente teoría de la argumentación: “Se quedaría en un primer estadio de una tal teoría, describiría únicamente los primeros pasos o el punto de despegue del proceso argumentativo que termina en la decisión. Sería… un medio de selección de ‘hipótesis de solución’”.

6. Sobre el carácter descriptivo y prescriptivo de la tópica

La obra de Viehweg contiene, además de una caracterización de la tópica, una tesis descriptiva acerca de en qué consiste el razonamiento jurídico y una tesis prescriptiva acerca de en qué debería consistir. Esta última tesis no se diferencia claramente de la anterior, pues, como hemos visto, lo que Viehweg propone no es modificar, sino conservar el estilo de pensamiento tópico que cabe encontrar en la jurisprudencia. Ahora bien, la caracterización que ofrece Viehweg de la tópica es, como se ha visto, imprecisa y, en ciertos aspectos, también equívoca, y esas imprecisiones y equívocos se trasladan tanto a la tesis descriptiva como a la prescriptiva. Así, por un lado, es bastante probable que el estilo o el método del pensamiento jurídico no haya sido nunca puramente tópico, como quiera que se entienda esta expresión. Y, por otro lado, no parece que tenga tampoco mucho sentido abogar por una jurisprudencia (tanto en el sentido de dogmática jurídica como en el de resultado o actividad de la aplicación del derecho por los tribunales) que no cuente con otras guías que las que pueda suministrarle la tópica.

7. ¿Qué queda de la tópica jurídica?

A pesar de todas las críticas anteriores, en la obra de Viehweg hay algo importante, a saber: la necesidad de razonar también donde no caben fundamentaciones concluyentes y la necesidad de explorar en el razonamiento jurídico los aspectos que permanecen ocultos desde una perspectiva exclusivamente lógica. Esta dimensión —no desarrollada en realidad, pero a la que apunta la tópica— ha sido continuada por otras concepciones de la argumentación jurídica y ha cobrado en estos últimos años, un tanto paradójicamente, una gran importancia práctica como consecuencia de las actuales investigaciones sobre sistemas jurídicos expertos; esto es, en relación con la construcción de programas que reproduzcan las formas características de razonar de un profesional del derecho.

Un sistema jurídico experto —en general, un sistema experto— consta, esencialmente, de una base de datos y de un motor de inferencia, y ambos elementos deben estar dotados de características —para adecuarse al funcionamiento del razonamiento jurídico y del razonamiento ordinario— que, en un sentido amplio, cabría calificar como tópicas. La base de datos, en efecto, debe ser flexible, esto es, el sistema experto debe poder modificar su base de conocimiento sin grandes dificultades, lo que podría traducirse en términos de que debe tratarse de un sistema abierto como el que propugna Levi o los partidarios de la tópica. Y, por lo que se refiere al motor de inferencia, el sistema debe contar no sólo con las reglas de inferencia que son de conocimiento público, es decir, aquellas reglas de carácter oficial que se encuentran codificadas en textos más o menos conocidos, sino también con reglas de experiencia que no tienen carácter público, sino que son de carácter informal y constituyen lo que se denomina heurística jurídica. A estas reglas tienen que recurrir los expertos cuando resulta impracticable alcanzar la solución del problema mediante el empleo de un procedimiento lógico secuencial. En alguno de los sentidos, la tópica parece apuntar precisamente a este tipo de reglas.

De todas formas, y como observación final, es necesario reconocer que en la tradición de pensamiento de la tópica jurídica que inaugura Viehweg pueden encontrarse en el estudio —y la práctica— del razonamiento jurídico; pero, por sí misma, no suministra una base sólida sobre la que edificar una teoría de la argumentación jurídica. El mérito fundamental de Viehweg no es el de haber construido una teoría, sino haber descubierto un campo para investigación. Algo, al fin y al cabo, que parece encajar perfectamente con el espíritu de la tópica.