Tópica y jurisprudencia
A partir de la caracterización de la tópica, Viehweg sostiene que la jurisprudencia en la Roma antigua y durante la Edad Media fue, esencialmente, una jurisprudencia tópica. En su opinión, el estilo del jurista romano se basaba en el planteamiento de un problema para el que se trataba de encontrar argumentos, y no en la elaboración de un sistema conceptual.
El objetivo principal del ius civile eran colecciones de reglas, de tópicos (por ejemplo: quod initio vitiosum est, non potest tractu tempore convalescere; nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet, etc.), que se legitimaban en cuanto que eran aceptados por hombres notables, dotados de prestigio (la importancia de la referencia a la autoridad para la tópica es una constante desde Aristóteles). Y otro tanto cabe decir de la jurisprudencia medieval, tanto por lo que se refiere a la de los preglosadores como a la de los glosadores, y, sobre todo, a la de los comentaristas del mos italicus.
En la Edad Media, el estudio del derecho iba precedido por el de la retórica (tanto en los canonistas —decretistas— como en los legistas), y de ahí que muchos famosos juristas (empezando por Irnerio) fueran maestros de retórica antes que de derecho. Viehweg señala, en particular, que el estilo de enseñansa del mos italicus se basaba en la discusión de problemas, aduciendo argumentos a favor y en contra de las posibles soluciones a los mismos, y no tanto en la configuración de un sistema; “ el trabajo de organización sistemática —añade— se lo señala(ba) el profesor a los alumnos”. Incluso Leibniz —el precursor de la moderna logística—, en una obra de juventud, trató de compaginar el tradicional estilo de pensamiento medieval con el matemático del XVII, pero su intento de matematizar la tópica, de poner bajo control matemático el ars inveniendi (que contaba con el notabilísimo precedente medieval del Ars Magna del mallorquín Ramón Llull) fracasó debido, básicamente, a la multivolcidad del lenguaje natural.
A partir de la época moderna —continúa Viehweg—, la cultura occidental optó por abandonar la tópica y sustituirla por el método axiomático deductivo. Dicho método consiste en partir de una serie de principios o axiomas, que deben tener las propiedades de plenitud, compatibilidad e independencia, pero al mismo tiempo no puede aplicarse el campo de la jurisprudencia:
Mientras unas disciplinas pueden encontrar unos principios objetivos seguros y efectivamente fecundos para su campo, y por eso pueden ser sistematizadas, hay otras, en cambio, que son insistematizables, porque no puede encontrarse en su campo ningún principio que sea al mismo tiempo seguro y objetivamente fecundo. Cuando se presenta este caso, sólo es posible una discusión de problemas. El problema fundamental previamente dado se hace permanente, lo que en el ámbito del actuar humano no es cosa inusitada. En esta situación se encuentra evidentemente la jurisprudencia.
El intento característico de la época moderna de operar en el derecho con un método deductivo, esto es, de dotar de carácter científico a la técnica jurídica es, pues, equivocado, porque ello obligaría a una serie de operaciones y de cambios en el derecho que resultan inviables. Según Viehweg, sería necesario la axiomatización del derecho, el establecimiento de la prohibición de interpretar las normas, permitir el non liquet, una intervención continuada del legislador, y establecer preceptos de interpretación de los hechos que se orientasen exclusivamente hacia el sistema jurídico. Como esto es imposible, la alternativa que queda abierta es la de no modificar la esencia de la técnica jurídica (esto es, su carácter tópico), sino concebirla como una forma de aparición de la incesante búsqueda de lo justo de la que emana el derecho positivo y que se continúa de la mano del derecho positivo. La jurisprudencia aparece, pues, como una técnica que opera —tópicamente— desde dentro del sistema jurídico y que se opone al pensar investigador llevado a cabo por disciplinas no dogmáticas como la historia del derecho o la sociología del derecho.
La exposición que Viehweg efectúa de la tópica culmina con una referencia a algunos ejemplos de la doctrina civilista alemana de los años cuarenta y cincuenta que, en su opinión, encarnarían el modelo tópico de jurisprudencia que él propone y que se basaría en los tres siguientes presupuestos:
- “La estructura total de la jurisprudencia solamente se puede determinar desde el problema”; la aporía fundamental es el problema de determinar qué es lo justo aquí y ahora;
- “Las partes integrantes de la jurisprudencia, sus conceptos y sus proposiciones, tienen que quedar ligadas de un modo específico con el problema y sólo pueden ser comprendidas desde él”;
- “Los conceptos y las proposiciones de la jurisprudencia sólo pueden ser utilizados en una implicación que conserve su vinculación con el problema. Es preciso evitar cualquier otra”.