El contexto de aparición de la tópica jurídica
Lo que normalmente se entiende hoy por teoría de la argumentación jurídica tiene su origen en una serie de obras de los años cincuenta que comparten entre sí el rechazo de la lógica formal como instrumento para analizar los razonamientos jurídicos. Las tres concepciones más relevantes (a las que se dedicarán, respectivamente, este capítulo y los dos siguientes) son la tópica de Viehweg, la nueva retórica de Perelman y la lógica informal de Toulmin.
En 1953 se publicó la primera edición de la obra de Theodor Viehweg, Topik und Jurisprudenz, cuya idea fundamental consistía en reivindicar el interés que para la teoría y la práctica jurídica tenía la resurrección del modo de pensar tópico o retórico. El libro de Viehweg conoció un gran éxito en la teoría del derecho de la Europa continental, y se convirtió desde entonces en uno de los centros de atención de la polémica en torno al denominado método jurídico. En relación con las muchas discusiones que desde entonces se han sucedido —sobre todo, como es lógico, en Alemania— entre partidarios y detractores de la tópica, cabe decir que el debate se ha planteado en general en términos no muy claros, debido en gran medida al carácter esquemático e impreciso de la obra fundacional de Viehweg.
Por lo demás, para valorar en su contexto el libro de Viehweg, hay tres datos que merece la pena tener en cuenta.
Uno de ellos es el hecho de que la resurrección de la tópica es un fenómeno que ocurre en diversas disciplinas en la Europa de la posguerra, y no sólo, ni en primer lugar, en el derecho. El libro pionero parece haber sido el de R. Curtius, Europäische Literatur und lateinisches Mittelalter, de 1948. Desde entonces, los planteamientos tópicos conocen un cierto desarrollo en materias como la ciencia política, la sociología, la teoría literaria, la filosofía o la jurisprudencia.
El segundo de los datos consiste en que la obra de Viehweg aparece muy poco después de la irrupción de la lógica moderna en el mundo del derecho. Como antes se ha indicado, tanto la Juristiesche Logik de Klug (que representa el primero, o uno de los primeros intentos de aplicar la lógica formal general al campo del derecho) como el ensayo Deontic logic de H. G. Von Wright (que supone la aparición de la lógica de las normas, esto es, la construcción de una lógica especial para el mundo de las normas y, por tanto, también para el mundo del derecho) datan de 1951.
La contraposición entre lógica y tópica es, como en seguida veremos, una de las ideas centrales de la obra de Viehweg y también uno de los aspectos más discutidos en relación con la tópica jurídica.
Y, en fin, el tercer dato por señalar es el hecho de que las ideas de Viehweg guardan un “obvio parecido” con las que sostiene Edward H. Levi en una obra publicada también en 1951, An Introduction to legal reasoning, que desde entonces ha tenido una gran influencia en el ámbito de la common law, y a la que se refiere incidentalmente el propio Viehweg. También por esta misma época, otros autores, como Luis Recaséns Siches (1956), o Joseph Esser (1961) publicaron diversos trabajos en los que se sostenía una concepción de la argumentación y de la interpretación jurídica muy semejante a la de Viehweg. Veamos, muy brevemente, en qué consistía el planteamiento de Levi que, en mi opinión, es también el que tiene un mayor interés desde el punto de vista de la teoría de la argumentación jurídica.
En su opinión, tanto en el campo del derecho jurisprudencial como en el de la interpretación de las leyes y de la constitución (Levi se refiere a la constitución estadounidense), el proceso del razonamiento jurídico obedece a un esquema básico que es el del razonamiento mediante ejemplos.
Se trata de un razonamiento de caso a caso, de lo particular a lo particular, que Levi describe así en sus primeras páginas:
Es un proceso que consta de tres pasos, caracterizados por la doctrina del precedente, en el curso del cual una proposición descriptiva del primer caso es convertida en una regla de derecho y aplicada luego a otra situación similar. Los pasos son los siguientes: primero se descubren semejanzas entre los casos; luego la regla de derecho implícita en el primero se hace expresa; por último, se le aplica al segundo. Se trata de un método de razonamiento necesario para el derecho, pero que posee características que en otras circunstancias podrían ser consideradas como imperfecciones.
Dichas características consisten en que no se parte de reglas fijas, sino de reglas que “cambian de un caso a otro y son reformuladas en cada uno de ellos”; “las categorías usadas en el proceso jurídico tienen que permanecer ambiguas para permitir el ingreso de nuevas ideas”.
Ello puede parecer una imperfección, pero permite que “las ideas de la comunidad y de las ciencias sociales, correctas o no, a medida que ganan aceptación en aquélla, controlan las decisiones”. En definitiva, el derecho se configura no como un “sistema cerrado”, sino como un “sistema abierto”, y el razonamiento jurídico no puede aparecer como meramente deductivo, sino que el movimiento de los conceptos jurídicos resulta a la larga “circular”: el concepto se va construyendo a medida que se comparan los casos, y puede llegar a modificarse en el sentido de que, al final del proceso, lo que era una circunstancia excepcional en cuanto a la aplicación del mismo, se convierte en regla general. La lógica jurídica, podría decirse, es una lógica peculiar, enraizada en el propio proceso de desarrollo del derecho, y en donde la noción de consenso juega un papel de gran relevancia:
El contraste entre la lógica y el método de la praxis del derecho no beneficia a la primera ni al segundo. El razonamiento jurídico posee una lógica propia. Su estructura lo adecua para dar sentido a la ambigüedad, y para comprobar constantemente si la sociedad ha llegado a advertir nuevas diferencias o semejanzas… Este es el único sistema capaz de funcionar, aunque los hombres no se hallen en completo acuerdo. Los miembros de la comunidad son leales a la institución de la cual participan. Las palabras cambian para recibir el contenido que la comunidad les otorga. Carece de sentido esforzarse por encontrar acuerdo pleno antes de que la institución se ponga en funcionamiento.