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Mediación

A lo largo de la historia, entre todas las culturas y sociedades que se han ido forjando en el seno de la misma, se ha evidenciado la presencia del conflicto como una constante en el comportamiento de nuestra especie. En consecuencia, el ser humano se planteará la necesidad de crear e implementar toda una serie de estrategias, organismos colectivos y figuras de autoridad que coexistirán con un ordenamiento jurídico-administrativo superior e institucionalizado, postulándose como una opción complementaria o alternativa al mismo. Este tipo de procedimientos y órganos para la resolución del conflicto, cuyo funcionamiento en algunos de sus aspectos guardan grandes similitudes con la Mediación moderna, suelen estar circunscritos a un ámbito local y comunitario.

Tras este escueto preámbulo, que nos pone sobre la pista de posibles antecedentes en el ejercicio de la Mediación, cabe destacar la práctica ausencia de bibliografía especializada sobre el tema. Asimismo, las pequeñas reseñas que se han hecho en torno a una supuesta «Protomediación» (como sinónimo a veces de Conciliación o Arbitraje), se concentran en un periodo histórico y cronológico posterior a la segunda mitad del siglo XX y en la órbita de sociedades básicamente «occidentales». Se trata, pues, de fuentes sesgadas, poco exhaustivas y que nos presentan el origen de la Mediación desde un punto de vista que adolece de etnocentrismo y excesiva sincronicidad en el análisis. No obstante, el artículo de Fernández Riquelme, que se incluye en la publicación «Contribuciones a las Ciencias Sociales» (nº 7; Enero 2010), es una excepción digna de mencionar y que, en repetidas ocasiones, citaremos aquí.

Por todo lo enunciado, bajo el epígrafe que nos ocupa, haremos más hincapié en todas aquellas otras manifestaciones que, aún sin coincidir netamente con el concepto de Mediación que hoy en día se maneja, sí han logrado dar una respuesta eficaz a un mismo orden de necesidades y demandas sociales, en diferentes partes del mundo y en diferentes momentos de la historia. A este respecto, resulta crucial entender que el objeto de estudio sobre el que se asienta la Mediación (el conflicto y su resolución) no sólo difiere según que género, edad, extracción social, creencias etc. tengan las partes conflictuantes, sino que también se debe tener en cuenta el contexto sociocultural concreto en el que se genera.

Una vez hechas las aclaraciones oportunas acerca de la orientación que seguirá el presente texto, diremos que, hacia 1611, el lexicógrafo Sebastián de Covarrubias Horozco, en su obra «Tesoro de la lengua castellana o española» recoge el término «Medianero» para referirse a aquel «que se pone de por medio para componer diferencias» (Covarrubias Horozco, 2006:1262) acepción que, sin dificultad, se puede equipar a la de Mediador. Aquí Covarrubias no hace más que dejar constancia de una figura que se encuentra instaurada en la sociedad española de principios del s. XVII y que se conocía con anterioridad. Prueba de ello es, que en el Fuero de Avilés de 1076 ya se menciona el «medianedo» como una fórmula de intervención mediadora. En el Diccionario de Autoridades de 1734 también encontramos la siguiente definición para «Mediación»:

La interposición de alguno que pretende componer o reconciliar a otros que están entre sí discordes, o conseguir alguna cosa para otro.

Durante el s. XIII, en pleno reordenamiento de la red parroquial en Europa y según E. Portela, «la aparición de las cofradías, asociaciones devocionales y de ayuda mutua, es una primera manifestación organizativa, que se mostró capaz de desbordar el marco estrictamente religioso. Fuera de él, los intereses económicos, la necesidad de organizar colectivamente la explotación agraria sedentanzada, […] impuso, allí donde adquirió carácter dominante, obligaciones colectivas que se hizo necesario acordar y hacer respetar. Sobre estas bases, el grupo de boni homines, de los meliores, llegó a desempeñar funciones en la justicia menor por delegación del señor» (Portela E. y otros, 1992:216), estos «boni homines» que aparecen en el párrafo citado, o lo que en Murcia se conocía por el «consejo de hombres buenos» son un ejemplo más, al igual que lo es el «Tribunal de aguas de Valencia», de como formas alternativas de regulación y gestión del conflicto se anexionan a un ordenamiento jurídico preponderante.

En esta línea de experiencias corporativas, asociativas y gremiales, de nuevo, Fernández Riquelme apunta:

En España encontramos testimonios de una primera reglamentación de la tradición mediadora, en las juntas vecinales, los Gremios medievales y las Hermandades agrarias y rurales.

En Galicia también nos encontramos con un término que parece estar emparentado etimológicamente con los «boni homines» y los «meliores» que recogía Portela, se trata del «Bo Home», personalidad que se mantuvo presente en el medio rural gallego hasta la primera mitad el siglo pasado. Este tipo de figuras mediadoras son vestigios de antiguas sociedades regidas por normas consuetudinarias. Son individuos reconocidos y respetados por la comunidad, lo que vendría a ser un «líder carismático o natural». En su persona se condensan toda una serie de atributos, valores y conocimientos, así como cierta excelencia y rectitud en lo moral, que constituyen una garantía deseable para que ejerzan su autoridad. Autoridad sustentada en un principio de legitimidad que emana del conjunto de la sociedad (para una mejor compresión del concepto «valores», recomendamos la lectura del capítulo V de «Otras culturas» de J. Beattie. 1972).

Una figura que también puede encajar con este perfil de mediador es la del «Hilakata o Hilkata». Autoridad tradicional de las parcialidades y comunidades de Puno (Perú) que J. Luis Ayala nos describe a continuación:

[…] era la persona más caracterizada para desempeñar el cargo, administraba justicia, velaba por la armonía y el bienestar de los comunitarios, ser 'Jilacata' es ser 'envarado' muy distinguido y respetado, por su parte demostraba austeridad, honorabilidad, rectitud, honradez, al dejar el cargo era el hombre distinguido llamado 'pasmura'.

Incluso nos habla de su pervivencia en el tiempo, perpetuándose como un modelo efectivo de mediación:

En la época hacendil, también habían hilakatas o 'jiljatas' que cumplían labores 'bisagra' entre el hacendado y los campesinos siervos, era el hombre de confianza del terrateniente y tenía el control de los campesinos. En su referente comunal equivale a 'varayoq' y a 'kamayoq'. -- Ayala Loayza en Miranda García.

En ocasiones, este repertorio de figuras de autoridad moral y organismos colectivos (léase asambleas, consejos, comités, cabildos abiertos etc.) en los cuales diversas estructuras y grupos sociales delegan su voluntad de alcanzar un acuerdo satisfactorio en situaciones de conflicto, son mecanismos que permanecen latentes en el tiempo hasta que una nueva coyuntura política, económica y social se muestra incapaz de gestionarlos. Tal es el caso de la «Ronda Campesina», movimiento social que surge en Cajamarca, Perú (1976) en respuesta a una situación de inoperancia y corrupción en los resortes del poder gubernamental. El detonante fue el crecimiento desmesurado del abigeato o robo de ganado; las comunidades Cajamarquinas, situadas en los Andes septentrionales del país, recuperan entonces un modelo de justicia (conocida por Justicia Rondera) que choca frontalmente con el marco legal-estatal, que lo estigmatiza y lo tilda de ilegal e ilegítimo (para más información sobre las Rondas acudir a autores como Pérez Mundaca, 1993; Orin Starn, 1991; Raquel Yrigoyen en Allpanchis 59/60, 2002 o Ludwig Huber, 1995).

La justicia que proponen los Ronderos bebe directamente de la que encontramos en el Ayllu prehispánico (ordenamiento comunitario andino) que se regía por las máximas del Ama sua, ama quella, ama llulla (no robes, no seas ocioso, no mientas; en su traducción literal), valores que debía tener incorporados toda figura de autoridad moral para poder mediar.

Con posterioridad, su «naturaleza alternativa» se transforma, como en tantos otros casos, en un paradigma reconocido e institucionalizado que goza de su propia regulación jurídica (en 1986 se le reconoce a través de la ley n° 24571 y en la actualidad queda contemplada su legalidad en la ley n° 27908 del 2003). Este proceso de re-emergencia de modelos tradicionales para la regulación y mediación del conflicto, también prolifera en multitud de escenarios donde se importó un sistema colonial que no respondía a la realidad del territorio colonizado, quedando patente una ausencia de gobierno y un vacío de poder que necesitaba restaurarse en los márgenes periféricos de la metrópoli.

Por ende, la ronda campesina, al igual que sucede con otras formas alternativas de gestión del conflicto, cumplen una función importante a la hora de preservar el orden y el equilibrio en un espacio donde la población, falta de recursos, en su mayoría analfabeta y emplazada en zonas de difícil acceso, no siempre pueden dirimir sus diferencias dentro del marco reglado del Estado.

Ahora que mencionamos los recursos, como factor determinante en el proceso de toma de decisiones, cumple apuntar que los motivos por los que un individuo (o conjunto de individuos) deciden acudir al «Bo Home», «Comité Rondero», «Hilakata» u otra suerte de figuras y organismos, podrían explicarse desde una estrategia de maximización de mínimos, en la que las partes valoran cual va a ser el coste-beneficio de su decisión.

En el continente Africano, entre las distintas etnias y facciones en las que se subdividen, incluso en la actualidad, se resuelven los conflictos sin acudir a la intercesión del Estado, algo que no es infrecuente en aquellos países que albergan dentro de su espacio geopolítico una realidad multicultural y étnica.

Entre los Guaraníes y sus parcialidades, el binomio Ruvichá (líder) —Nhimugava (Consejo de Ancianos) se encarga de mantener la cohesión del grupo y mediar en los posibles conflictos. Si estos eran de especial enjundia y trascendencia el Ruvichá estaba obligado a consultar al Consejo de Ancianos (ejemplo y máximo referente moral del grupo)—.

En China, desde tiempos remotos se utilizan los preceptos morales y filosóficos del Confucianismo para gestionar y mitigar el conflicto.

El Pater Familias de la Roma Clásica, recogido en el Derecho Romano de la época, se aproxima bastante al perfil de un mediador tradicional y entre las comunidades de etnia Romaní, el Patriarca (una especie de pater familias) concilia y media, desde su posición de liderazgo, sobre una extensa red de vínculos parentales.

Para no extendernos más en este punto, valga con estos pocos ejemplos que hemos presentado y que, en resumidas cuentas, no son más que la punta del iceberg de lo que Fernández Riquelme se atreve a catalogar como «Mediación tradicional» (para conocer más casos acerca de esta mediación remitimos al lector a su ya mentado artículo del 2010).

La Revolución Industrial, en opinión de casi todos los autores especializados en lo que últimamente se presenta como Movimiento de resolución alternativa de conflictos (Barroso Benítez y otros en Morente Mejías, 2010), supone un punto de inflexión en el devenir de la Mediación. Los profundos cambios económicos y sociales que va a sufrir Europa, en un primer momento, y después el resto del planeta, contribuirán a que se defina una idea más actual de mediador. El conflicto social entre patrones y obreros del sector fabril fue el caldo de cultivo perfecto para que estas nuevas figuras eclosionaran, sin embargo, no será hasta mediados del s. XX cuando el Mediador y la Mediación empiecen a institucionalizarse y profesionalizarse.

Estados Unidos se erige como pionera en la creación de servicios y recursos orientados a la mediación. En 1947 ya contaba con un Servicio Federal de Conciliación y Mediación en el ámbito laboral, la efervescencia de movimientos sociales que denunciaban la falta de cobertura y repuestas institucionales, por aquel entonces, puede justificar su creación. El primer Servicio de Mediación Familiar, al menos que tengamos constancia, se implanta también en Estados Unidos (Milwaukee, 1960). Fruto de la avalancha de solicitudes de separación y divorcio que se produjeron en la época, los juzgados de familia amenazan con colapsarse y buscan una solución alternativa a la judicial, el Departamento de Conciliación del Tribunal de Familia sería el encargado de tomar la iniciativa y plantear la incorporación de Mediadores voluntarios que aliviaran su carga. Barroso lo refleja muy bien cuando dice:

[…] fueron los propios juzgados, particularmente los de primera instancia, los que atraídos por el carácter prometedor de la mediación, decidieron incorporar mediadores voluntarios durante los juicios, como recurso alternativo a su propio veredicto, especialmente en causas consideradas menores por esos mismos jueces. Esta práctica es aún habitual en muchos juzgados norteamericanos

-- Barroso en Morente Mejías.

Paralelamente al desarrollo de la Mediación Familiar, se van aperturando nuevos cauces para la que ya se perfila como una disciplina de intervención social. Por ejemplo, los intensos flujos migratorios que recibe Estados Unidos de población latinoamericana, asiática y europea suponen un acicate para que la Mediación intercultural asiente sus bases de cara a un futuro.

El caso del Estado de Florida tiene especial interés por su gran capacidad para desarrollar proyectos pioneros e innovadores en el campo de la Mediación. En su haber tiene el mérito de organizar el primer Centro de Resolución de Conflictos entre ciudadanos (Condado de Dade, 1975), el primer Programa de Mediación (Condado de Broward, 1976) y el primer Centro de Resolución de Conflictos a nivel estatal (1988).

Doce años más tarde, en 1972, Canadá pone en marcha su primer servicio de Mediación Familiar, pero aún resulta más significativo el hecho de que redacte el primer código deontológico de la disciplina. El Servicio de Mediación Familiar de Ontario sería el responsable de la gesta.

La experiencia canadiense tendrá una gran influencia en países como Bélgica y Francia, que será el primer Estado europeo que promulgue una ley de mediación en 1995. En ella se establecía que los jueces podían derivar a los Servicios de Mediación Familiar aquellos divorcios y separaciones que en primera instancia acudieron a juzgados.

A la sombra del fenómeno mediador norteamericano, España iniciará su propio proceso de institucionalización de la Mediación y por causas muy similares. A mediados de los años 80 se aprueba la ley del divorcio, con el trastorno consiguiente que generará en el sistema, además la sociedad española se encuentra en un importante proceso de democratización y renovación de los poderes del Estado, entre ellos, el Judicial. Al parecer, el primer Servicio de Mediación dentro de nuestras fronteras se crea en el País Vasco (San Sebastián, 1988) bajo el nombre de «Servicio de Mediación a la Familia». También, se desarrolla en el País Vasco un sistema de Mediación Laboral que opera en caso de conflicto colectivo entre sindicatos y empresarios (1984).

Otros países europeos, como Gran Bretaña, también seguirán la senda del modelo estadounidense. Allí, la Mediación Familiar vinculada al ámbito judicial se lleva ejerciendo desde 1974 y en fechas muy tempranas (1985) se fórmula un código deontológico. De igual manera, incidiendo en la necesidad de dar cabida al Mediador en las instituciones, a día de hoy, el Consejo Nacional de Conciliación aglutina a todas las asociaciones y servicios de Mediación extrajudiciales de su territorio.

En Latinoamérica tenemos casos como el de Argentina o Paraguay: En el primer caso, a principios de los años 90 se pone en marcha un proyecto experimental de Mediación y ya, en 1995, se promulga una ley que incorpora la Mediación prejudicial obligatoria.

Por último, En Paraguay, a mediados de los años 90, se constituirán abundantes organismos orientados al fomento de la Mediación.

Como podemos observar, la proliferación de modelos y experiencias de Mediación en las últimas décadas, va acompañada de un mayor amparo y reconocimiento jurídico. De igual modo, su instalación en el ámbito institucional esta fuera de toda duda, al igual que su proyección como disciplina.

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