12.3. La cláusula penal o pena convencional

Uno de los aspectos más espinosos que plantea el incumplimiento de la obligación radica en la prueba de los daños y perjuicios que han de ser indemnizados. Ante ello, los contratantes más experimentados salvan dicho escollo estableciendo una estipulación o cláusula que les libere de la enojosa prueba de los daños sufridos. Por ejemplo, una cláusula en el contrato de obra, de la cuál tendrá derecho a descontar diez o cien mil pesetas del precio, por cada día de retraso.

A supuestos de tal índole se refiere el CC en sus artículos 1152 y siguientes, con el nombre de “obligaciones con cláusula penal”. La genéricamente denominada cláusula penal puede desempeñar funciones bien diversas, como “función liquidatoria” sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios, una “misión liberatoria” y una “función penal”.

La estipulación que tiene por objeto el establecimiento de una cláusula penal desempeña con carácter general un papel garantista del cumplimiento de la obligación.

La función característica y propia de la cláusula penal estriba en ser una previsión negocial sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios para el supuesto de incumplimiento definitivo de la obligación: “En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiera pactado”.