5.2. Elementos diferenciales con la contratación privada

En la contratación pública se han manifestado dos fenómenos ajenos a la contratación entre particulares, uno es la existencia de procedimientos encaminados a la elección del contratista y otro es la creación de una jurisdicción propia para resolver los conflictos suscitados entre la Administración y el contratista.

El Derecho público obliga a adjudicar los contratos en función de la mejor oferta y respetando el derecho de todos los ciudadanos a ser contratistas.

Bravo Murillo estableció la primera norma moderna sobre contratación administrativa en 1852: "la Administración, al celebrar los contratos, no debe proponerse una sórdida ganancia, abusando de las pasiones de los particulares, sino averiguar el precio real de las cosas y pagar por ellas lo que sea justo, y a esto conduce el sistema de pliegos cerrados, pero con la circunstancia de que no ha de abrirse la licitación sobre la mejor proposición en ellos contenida, sino que ha de adjudicarse definitivamente el contrato al mejor postor; de este modo, guardando los licitadores la extensión de las propuestas de sus opositores, calcularán tranquilamente lo que puedan ofrecer y ofrecerán cuanto puedan, por el temor de que otros hagan lo mismo, y por medio de este regulador, la Administración celebrará sus contratos dentro de los límites que la equidad y la justicia prescriben".

En la actualidad, de una parte, se restringe anticipadamente la concurrencia de los ciudadanos mediante diversas técnicas (necesidad de obtener previamente una determinada clasificación como contratista o restringir la participación a un determinado número de empresarios), y de otra, se prescinde, aunque no siempre, de la valoración de las ofertas al mejor precio, como elemento decisivo para la adjudicación del contrato.

La misma configuración jurisdiccional que existía en Francia se recibe en España en 1845, cuando se crea la jurisdicción contencioso-administrativa entonces encarnada en el Consejo de Estado, al que se atribuye la competencia de los contratos celebrados por los ministros, y los consejos provinciales, con competencia para el conocimiento de los litigios relativos a los contratos para obras y servicios públicos.

Al reconocimiento de esos poderes ayudó decisivamente el Real Decreto de Bravo Murillo de 1852 inspirado en el administrativista de la época, Cormenin. La Exposición de Motivos decía, "ningún contrato celebrado con la Administración podrá someterse a juicio arbitral, resolviéndose cuantas cuestiones puedan suscitarse sobre su cumplimiento, inteligencia, rescisión y efectos por la vía contencioso-administrativa que señalan las leyes vigentes".