8.2. Orígenes y panorámica comparatista sobre la división de los contratos en administrativos y civiles

La atribución de competencia a la justicia administrativa originó, primero, un diferente régimen procesal, y después, la elaboración por la jurisdicción administrativa de unas reglas y principios diversos de los que aplicaban los Tribunales civiles. Surgió así un régimen jurídico diferenciado sobre el que se construyó la figura del contrato administrativo.

La huida del juez civil comienza en el Antiguo régimen, siglo XVIII, en Francia, a través de cláusulas expresas de exclusión de la Jurisdicción Civil y de sometimiento a la Jurisdicción de los Intendentes, con apelación ante el Consejo Real.

Con la Revolución francesa, la exclusión del contencioso contractual del conocimiento de los Tribunales civiles encuentra fundamento en el principio de separación de poderes entendido como la prohibición a los Tribunales de "conocer de los actos de la Administración de cualquier especie que sean".

En la etapa napoleónica la sustracción a los Tribunales civiles es consustancial a la creación de la Jurisdicción Administrativa, constituyendo la más importante competencia contenciosa de los Consejos de Prefectura.

Posteriormente, el Consejo de Estado y el Tribunal de Conflictos, forzados por la dualidad de jurisdicciones calificaron los contratos de administrativos o civiles a fin de determinar el criterio del servicio público: contrato administrativo si tenía por objeto la organización o el funcionamiento de un servicio público y civil en caso contrario. Este criterio se afianza con el arrêt de Thérond de 1910, el más célebre pronunciamiento del Consejo de Estado, que declara administrativo un contrato en que un municipio encarga a un contratista la captura y encierro de gatos errantes y el entierro de las bestias muertas.

Dos años después se introduce el criterio de la cláusula exorbitante. Según el Consejo de Estado, "para que el Juez administrativo sea competente, no es suficiente que el suministro objeto del contrato deba ser utilizado por un servicio público; es necesario que el contrato por sí mismo, y por su propia naturaleza, sea de aquellos que una persona pública puede celebrar, que sea, por su forma y su contexto, un contrato administrativo".

Las complejidades descritas en torno a la diferenciación de los contratos administrativos de los civiles y, en todo caso, la clara progresión del número de los que se califican de administrativos, ha llevado a postular la presunción favorable al carácter administrativo de los que celebran las Administraciones francesas.