14.1. Arbitraje y Administración pública

Una cosa es que la Administración cuando se encuentra en un conflicto con otro sujeto, de Derecho público o privado, someta al juicio de un tercero la resolución de la controversia, y otra muy distinta es que ella misma arbitre sobre bienes o derechos de particulares en ejercicio de una potestad administrativa atribuida por Ley, desarrollando lo que hemos denominado la actividad arbitral de la Administración.

Dejar en manos de terceros, la posibilidad de resolver los conflictos en que la Administración es parte, tradicionalmente se contempló como una abdicación del poder del propio Estado, máxime cuando la Justicia administrativa misma surgió para evitar el sometimiento a los tribunales civiles de los pleitos y conflictos en que era parte la Administración. Ni siquiera si admitió en los comienzos del régimen constitucional el sometimiento de los conflictos de la Administración a los jueces civiles, y se creó un fuero administrativo, con menos razón podía admitirse que la Administración fuera juzgada por los simples particulares actuando de árbitros.

Otra razón para la desconfianza del arbitraje es su parentesco con el contrato de transacción, que consiste en resolver un conflicto vis a vis entre las partes. Un negocio jurídico complejo, inviable (porque se presta a la simulación del conflicto y, a seguidas, a resolverlo mediante transacciones fraudulentas), que el mismo Código Civil pone bajo sospecha cuando lo celebran los administradores de bienes ajenos. Pero ¿qué es la Administración pública sino un conjunto de funcionarios que administran bienes y funciones ajenas?.

Prohibición, pues, de transigir, y de ahí la tradicional regla de que los Abogados del Estado no podían ni allanarse a las demandas ni dejar de recurrir, con razón o sin ella, las resoluciones judiciales que fueran desfavorables a la Administración. ¿Y que otra cosas es el arbitraje sino una transacción a cargo de un tercero? Prohibición por ello de someter los conflictos de la administración con terceros a la decisión de árbitros o amigables componedores.

Pero esos principios van relajándose y rebajándose las exigencias para transigir y allanarse en los pleitos del Estado.